作者：金翰明律師收藏，廣強律師事務所詐騙犯罪案件律師
對於直播銷售瓷器、字畫、收藏品等銷售型詐騙罪案件的指控，我們首先要明確一點：針對銷售行為核心客觀事實的虛構、隱瞞，可能符合詐騙罪構成要件，但是對商品價格、價值的主觀判斷及宣傳，一般不應構成詐騙罪收藏。
例如在我們接觸的某收藏品案件中，辦案機關就提出：一般性的價值預測不構成欺騙行為，如果涉案銷售的產品真實，僅僅是銷售價格與實際價值存在差異，涉案人員針對升值和收藏價值的宣傳，不必然構成刑法意義上的詐騙罪收藏。
在此基礎上收藏，我們針對此類案件提出以下幾點辯護觀點：
一、辦案機關指控的“收益承諾”及其話術，如果本質上是針對升值預期的投資預測，不是針對核心事實層面的虛構，則不應做詐騙罪指控收藏。
承諾升值、承諾收益是這類案件中常見的入罪理由，但涉案公司如果僅僅是針對產品本身進行投資預測，而沒有捆綁虛構的變現渠道，或者必然高價回購等不可能實現的虛假承諾，則針對產品本身升值的預測屬於商業判斷，是對商品未來價值的預期收藏。我們都知道，收藏品市場存在巨大的價格波動，當下並不能得出未來的確定性結論，這也是全行業公認的常態。既然是主觀判斷，就不應當認定為符合詐騙罪構成要件的核心虛構事實行為。
例如在這類案件中收藏，可能存在幾種典型的話術型別：
第一類，話術為：“看好這個品的升值空間，這類品的行情一直在漲收藏。”——此類屬於常見的行情預測，不應認定為欺騙行為。
第二類，話術為：“這個品明年肯定翻倍”——仍是對市場走勢的判斷，屬於誇大型話術，可按廣告法“絕對化用語”處理收藏。
第三類，話術為：“你只要買這個品，我們可以簽約，明年雙倍價格回購收藏。”其後沒有任何幫助變現的行為，沒有履行能力和意願，並伴隨轉移、隱匿、揮霍財產等行為。——一般會被以詐騙罪指控。
二、“上拍變現”等渠道的宣傳，是存在客觀事實基礎，還是不存在任何實現可能性的虛構，是指控詐騙罪的關鍵收藏。
針對上拍、變現類宣傳收藏，我們辦理的類似案件中，一般存在以下幾種情形：
第一，渠道真實、涉案公司也曾真實履行過收藏。例如涉案公司確實與拍賣行簽訂了合作協議、確實組織過或與拍賣行協商過客戶藏品送拍等情況，或者有過送拍記錄、成交記錄。此種情形下，承諾上拍變現有充分的事實基礎、並非虛構。即使客戶的藏品最終沒拍出去，也屬於市場風險，不應構成詐騙罪。
第二，有渠道宣傳、但因客觀原因最終並未實現送拍收藏。例如在我們辦理的某起案件中，涉案公司與第三方合作，並據此宣傳“有拍賣渠道、可以幫助客戶上拍”，但最終因為第三方與拍賣行合同到期，導致客戶藏品最終並未組織送拍。
在此情形下，首先我們認為“可以上拍”是服務承諾，未兌現屬於合同履行瑕疵，買家可以主張違約退款，同時審查該承諾是不是買家購買產品的“核心、決定性原因”；其次，審查涉案公司未送拍的真實原因，是完全虛構後不能履行，還是因為公司經營、第三方稽覈等客觀原因所致，針對不同情形進行辯護策略的調整收藏。
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第三，虛構拍賣、偽造記錄收藏。例如編造虛假的成交截圖、虛構拍賣合作關係、組織虛假的拍賣會等，此種情形一般會被以詐騙罪指控。
針對上述三種情形，我們認為，第一種情形應當堅持做無罪辯護；第二種情形應當圍繞承諾未兌現構成民事違約，結合退貨退款率、退貨退款渠道、客戶是否真實存在認識錯誤、不具有非法佔有目的等角度，做不構成詐騙罪的辯護；第三種情形，可以考慮虛假廣告罪的罪名辯護，以及數額、從犯等量刑情節辯護收藏。
三、不能僅以價格倒推詐騙罪收藏。
首先，收藏品行業的定價邏輯，沒有定價和市場指導價收藏。收藏品行業存在典型的溢價以及主觀預測和個人判斷，這就類似於奢侈品的成本價只有幾十元，銷售價卻能達到幾萬元、幾十萬元，屬於典型的商業溢價行為。辦案機關如果拿成本價與銷售價對比，以價格懸殊倒推詐騙罪，那就等同於將銷售產品類的溢價行為，全部認定為詐騙犯罪。同類藏品在交易所、拍賣行、網際網路等銷售平臺的真實成交價，是打掉“將價格暴利等同於詐騙罪”有罪推定的核心理據。
其次，涉案公司在直播間告知的內容，是論證其不構成詐騙罪的重要證據收藏。在我們辦理的某起案件中，基於平臺監管要求，涉案公司在直播間會掛上“一比一復刻”“復刻品”等標牌，商品連結詳情頁也註明“現代工藝”等資訊。
針對此類涉案公司明確告知，證明涉案公司不構成詐騙罪的證據，辦案機關如果以“目的是為了逃避監管”為理由全盤否定，難以在事實上和法律上得到支撐收藏。站在客戶的視角，標牌就掛在直播間明顯位置，客戶進入直播間第一眼就能看到。涉案公司已經盡到告知義務，此類明確的告知行為，是買家明知、沒有被詐騙的直接實物證據。
四、非法佔有目的認定，應依據獨立的客觀證據，不能與欺騙手段的認定混同收藏。
在此類案件中，辦案機關指控非法佔有目的，最常見的邏輯：話術是假的，存在誇大、虛假宣傳，所以錢是騙來的，就是詐騙罪收藏。這是典型的以欺騙手段推定非法佔有目的，是以單一事實證明不同犯罪構成要件，完全違背了犯罪構成要件應當獨立認定的原則。
此類案件，推定非法佔有目的所依據的事實，要跳出認定欺騙手段所依據的事實，根據相關司法解釋的規定，主要圍繞涉案公司以及主要涉案人員針對相關財產的處理、處置行為，獨立客觀評價收藏。這是我們在這類案件中，不斷向辦案機關強調的問題。
針對此類案件中非法佔有目的獨立認定問題收藏，主要圍繞以下幾點展開：
首先，要審查資金去向收藏。銷售金額是進了公司賬戶用於公司經營（進貨、房租、工資、推廣、納稅），還是進了個人賬戶揮霍轉移。在我們辦理的部分案件中，涉案公司僅購買產品成本就佔到銷售金額的三到四成，再扣除推廣、工資、物流成本，實際利潤率是正常商業利潤，不屬於“暴利”。
其次，審查涉案公司退貨退款渠道收藏。例如涉案公司有沒有完善的退貨退款制度？退貨退款流程是否通暢？整個公司層面實際退款率、退款金額？針對單個客戶的退款比例、退款金額？客戶申請退款時公司是否會設定障礙？
例如在部分案件中，涉案公司有七天無理由退貨規則，平臺上開通官方退貨退款通道；此外，超過七天之後，仍可以與涉案公司協商退貨退款事宜，整個公司存在完整、完善的退貨退款機制，在公司的實際運營中也實際被落實，此種情形則難以認定非法佔有目的收藏。
再次，審查商品銷售價格收藏。例如部分案件中，產品成本價1000元賣2500元左右，銷售價是成本價的2-3倍，屬於銷售型案件中正常毛利範圍，此種情形能夠反映涉案公司的主觀心態，同時亦能側面證明涉案公司與客戶之間的主觀明知，如此價格區間雙方都應對產品的性質有基本的判斷和認知。
五、針對客戶“錯誤認識”的辯護，客戶在購買產品時基於何種主觀心態？如客戶對產品性質主觀明知，則涉案公司不應構成詐騙罪收藏。
直播間銷售收藏品型別的案件收藏，客戶型別一般有以下幾種：
1.知情型客戶收藏。此類客戶清楚產品是現代工藝品、清楚價格構成，但是認為產品屬於“手繪真跡、價格不貴、擺在家裡好看”，或者是"喜歡這個風格，可以接受，萬一能出手就更好”。
2.撿漏型客戶收藏。此類客戶的主觀心態是：雖然感覺升值機率不大，但萬一漲了呢。
3.投資期待型客戶收藏。此類客戶主觀目的純粹為了升值、上拍變現。這一類情況是詐騙罪指控的核心群體，此時如何圍繞前述幾點分析、辯護，成為了案件審查的核心問題。
至於第1、第2種情形，如果能夠透過在案證據證明，或者推定客戶的主觀心態和主觀明知，我們認為不應認定涉案公司構成詐騙罪收藏。
六、針對實物證據的審查，是否存在直播銷售錄影、影片，如此類核心證據缺失，則辦案機關易陷入“口供入罪”的問題收藏。
此類案件中，辦案機關認定話術違規，如果主要是依據涉案人員和被害人口供收藏。那麼我們可以要求調取直播錄影和後臺資料，按場次、時間、不同主播逐一對比涉案的問題話術，出現在哪些場次、哪些時段；同時區分問題話術屬於涉案公司的基本模式還是偶發。如果僅僅是偶發性的話術問題，則罪名辯護更應爭取。
此外，很多公司經營過程中有模式調整，比如早期話術激進、被平臺提示或自查後整改規範，如果辦案機關不加以區分，全部做有罪指控，則應當依法予以糾正收藏。
七、虛假廣告罪與行政處罰的辯護爭取收藏。
針對部分可能涉嫌犯罪的“問題型”案件，如何為當事人爭取合理的落地方案，是案件辯護的第一要務，此時就要談到虛假廣告罪的辯護問題收藏。詐騙罪與虛假廣告罪的核心界分，在於主觀上非法佔有目的認定，涉案公司到底是追求合法經營獲利，還是追求直接性的騙取客戶款項，買家是陷入了根本性的錯誤認識，還是一般的商業誤解等，是虛假廣告罪的辯護關鍵，如果能夠將詐騙罪指控，成功改變定性為虛假廣告罪，量刑區別明顯。
例如涉案公司銷售的是真實的產品，但是在銷售過程中，存在部分情況下的誇大宣傳甚至是虛假宣傳，此類案件如果被指控為詐騙罪，在對案件綜合分析判斷之後，最終可以考慮以虛假廣告罪，甚至行政處罰的方式作為落地方案收藏。
